律师能否在企业任职,禁止律师兼职的合理合法吗?

首页 2020-07-30 09:38:41

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近日司法部发布了《关于司法部办公厅关于在律师队伍中开展违规兼职等行为专项清理活动的通知》【司办通〔2020〕63号】的文件,重点清理律师违规兼职的行为,其中清理范围之一便是,"禁止律师在企业任职法定代表人、董事、监事、高级管理人员或员工,但外部独立董事、外部独立监事的除外"。

也正是上述部分内容引起了人们的极大讨论与关注。因为在实践中,大量律师在企业中进行任职,或者为保留律师资格挂靠在律所中,实际却与用人单位形成劳动关系。律师兼职的现象比较普遍。因为部分在企业任职的或法定代表人或高管或员工律师,既想有一份稳定的工作、稳定的收入,又想保留律师的资格,享受律师的权利,为其用人单位起诉或维权时提供便利。但对律师能否在企业进行兼职的行为,行政机关的态度一直是比较明确的,禁止律师违规兼职的行为,从这次司法开展的律师违规兼职的专项清理整治行动中也可以看出。司法实践中,法院对律师的兼职行为却又有不同的态度。

律师能否在企业任职,禁止律师兼职的合理合法吗?

对律师法是否禁止兼职的不同理解

律师法

第十一条 公务员不得兼任执业律师。

律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。

第十二条 高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合本法第五条规定条件的,经所在单位同意,依照本法第六条规定的程序,可以申请兼职律师执业。

律师执业管理办法

第十条 律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的,应当申请换发律师执业证书。

对上述规定的不同理解:

(1)第一种观点认为:①律师法第12条对兼职律师进行了明确的规定与限制,只有符合律师法第12条规定的人员方可以从事兼职律师,对能够从事兼职的人员有着严格的限制。不属于律师法第12条规定的人员即"高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员",不得从事兼职律师,如在企业中任职的人员亦不得从事兼职律师。②而且律师职业管理办法第10条规定,律师只能在一个律师事务所失执业,部分据此就认为律师不能在企业中任职、并进行执业。因此,该部分人们认为与企业形成劳动关系的员工更不去申请律师资格,从事兼职律师。③,上述规定属于国家的强制性规定,律师不得违反。除特定人员外,律师不得违规兼职,包括在企业当中进行任职。④而且在2003年《司法部关于进一步规范兼职律师管理工作的通知》【司发通[2003]2号】(该通知已废止)文件中,则明确的说明一些地方并未严格遵守关于兼职律师资格的规定,让不属于高等院校、科研机构中从事法学教育的人员也给颁发了兼职律师执业证。虽然前述通知已经被废止,但兼职律师的人员范围严格限制的看法深受影响。

(2)第二种观点认为:①律师法只是禁止公务员兼职律师,公务员不得兼职,并未禁止律师不得其他的兼职,如任职企业的法定代表人、高级管理人员、员工。②律师法第12条,只是规定了高等院校、研究机构中从事法学教育研究的工作人员从事兼职律师的资格条件,而非禁止律师进行其他的兼职活动。③且律师法限制或禁止兼职的,均是纳入国家财政负担公务员或事业单位人员。而律师并非公务员或国家事业单位人员,自我负担,不应对其兼职进行限制。④而且,劳动法也并未禁止双重劳动关系。即使在企业任职,同时与用人单位与律师事务所均形成劳动关系,也并无不可。⑤限制律师兼职法定代表人、高级管理人员、员工,无法律依据。根据公司法、企业法定代表人登记管理规定,并无限制律师不得任职法定代表人、高级管理人员的规定。⑥虽然《律师执业管理办法》第47条规定了,律师应当专职执业,但其认为该规定并不属于强制性法律法规的强制性规定。

律师能否兼职、任职法定代表人? 从基层法院-中院-高院一波三折的案例

一审】苏州永翔五金塑胶有限公司与曹威公司证照返还纠纷一审民事裁定书

审理法院:江苏省苏州市相城区人民法院 案号:(2014)相商初字第01383号

一审法院意见:本院审查后认为,依据《律师法》和《律师执业管理办法》,我国律师分为专职律师和兼职律师,但只有在高等院校、科研机构从事法律研究和教学工作的人员才能申请兼职律师。即律师除了从事法律服务外,只能从事法律研究和教学,故律师不能从事除上述规定以外的兼职,亦不能担任公司的法定代表人

总结:一审基层法院的意见就是从事兼职律师的只能是律师法第12条限定的人员,其他人员不得兼职。若以是律师,作为专职律师,且只能在一家律师事务所执业,不能在企业任职。此种意见和上述第一种观点类似。

二审】8551苏州永翔五金塑胶有限公司与曹威公司证照返还纠纷二审民事裁定书

审理法院: 案号:

二审中院意见:本院经审查认为,规定:"有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚,执行期满未逾五年或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年:(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年:(四)担任因违法被吊销营业执照责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。"规定:"有下列情形之一的,不得担任法定代表人,企业登记机关不予核准登记:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的;(三)正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;(四)因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪被判处刑罚,执行期满未逾五年的;因犯有其他罪被判处刑罚,执行期满未逾三年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾五年的;(五)担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;(六)担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的;(七)个人负债数额较大,到期未清偿的;(八)有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。"而本案中戴建军并不存在上述及中明确的不得担任公司董事、监事、高级管理人员或法定代表人的情形。而一审法院所引用的《中华人民共和国律师法》及《律师执业管理办法》中的相关规定,系申请律师执业以及申请兼职律师执业需要满足的相关条件,并未规定律师不得从事经营性活动或担任公司法定代表人。故一审法院据此认定戴建军担任永翔公司法定代表人违反强制性法律规定,缺乏依据。

总结:二审中院的观点,与第二种观点的意见类似,并未禁止律师兼职。

【高院再审】曹威与苏州永翔五金塑胶有限公司公司证照返还纠纷申诉、申请民事裁定书

审理法院:江苏省高级人民法院 案号:(2019)苏民申5373号

高院再审意见:本院认为,江苏省苏州市中级人民法院(2016)苏05民终8551号民事裁定已经生效,其中认定戴建军作为律师担任永翔公司法定代表人不违反强制性法律规定。且现行《律师执业管理办法》第四十七条规定"律师只能在一个律师事务所执业。律师在从业期间应当专职执业,但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外"。由此可见,《律师执业管理办法》没有就律师是否能够从事法律服务以外的经营活动作出明确的禁止性规定,而现行《中华人民共和国公司法》、《企业法定代表人登记管理规定》也未将从事律师执业的人员纳入不得担任公司董事、监事、高级管理人员或者法定代表人的情形。

律师能否与用人单位形成劳动关系?

对该问题的回答将直接涉及上述规定是否属于法律的强制性规定

李淑艳与美益投资有限公司劳动争议二审民事判决书

审理法院:北京市第二中级人民法院 案号:(2016)京02民终10255号

北京中院意见:根据和的规定,律师只能在一个律师事务所执业,律师在从业期间应当专职执业,但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合法律规定条件的,经所在单位同意,依照法律规定的程序,可以申请兼职律师执业。

违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效李淑艳系专职律师而非兼职律师,其与美益公司签订了劳动合同,违反了律师应当专职执业的强制性规定,因此劳动合同中涉及双方建立劳动关系的部分应认定无效,双方之间的纠纷可以按照劳务关系处理。

总结:根据上述法院的意见,其认为律师只能在一个律师事务所执业,非属于律师法第12条限定的人员不得从事兼职律师。上述规定属于法律的强制性规定,若违反,签订的劳动合同无效,只能以劳务关系对待。尤其要注意,该中院的意见强调与律师执业、兼职的相关规定属于强制性的规定。

法律锦囊对律师能否兼职的看法

其实从上述的司法案例中也可以看出,不同的法院对律师能否进行兼职其意见也并不统一的,也都有各自意见。但法律锦囊认为,律师执业特殊性,其在司法当中的作用及重要性并不比法官、检察官弱,就是因其职业的重要性,进行律师职业必须有严格的资质限制和执业行为要求,并赋予其不同于普通代理人的更多权利,如调查取证权等,在刑事诉讼当中其与普通的辩护人的权利差异则更大。因此,确实有必要从严对律师队伍的管理、对律师执业的管理,律师执业应当保证其职业性、专职性,对兼职律师的行为应该严格限制。若是律师在企业任职(非属于律所派遣的)高级管理人员或员工,并与企业形成劳动关系,完全背离律师执业的专职性,背离法律特别赋予律师特定律师权利的目的。

以上仅为法律锦囊,个人观点,仅供参考。

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