短视频的赛道上，大家都使出浑身解数或明或暗较劲，只是没想到头部玩家快手和抖音会撕破脸。
近日，快手以商标侵权及不正当竞争为由，将抖音告上法庭，并索赔500万元。
- 陈理丨文
因认为在第三方APP中搜索“快手”二字，置顶搜索结果为“抖音短视频”，快手开发及运营主体北京快手科技有限公司将抖音运营公司北京微播视界科技有限公司诉至法院，要求其停止侵权行为，并索赔500万元，海淀法院已经受理了此案。
快手主张的侵权事实及理由：
据海淀法院的公告显示，快手公司发现在第三方应用商店“360手机助手”内输入“快手”二字，出现的置顶搜索结果为“抖音短视频”APP，并且在应用程序名称右侧显示有“推广”标识，点击该搜索结果即可完成“抖音短视频”应用程序的安装及正常使用。
原告快手公司认为，被告将“快手”设置为付费关键词的行为，使得快手公司提供的产品与其注册商标之间的特定联系被削弱，从而实质上损害了快手公司获取的商标专用权，因此构成商标侵权。
此外，被告的行为客观上导致希望下载安装“快手”的网络用户在第三方应用商店中搜索程序名称时，却在搜索结果第一条得到“抖音短视频”的安装链接，从而增加了“抖音”产品获取用户的机会、减少了本应属于“快手”的用户数量，损害了其合法利益，该行为属于典型的混淆他人商品名称的“食人而肥”和“搭便车”行为，构成不正当竞争。
涉诉行为的初步调查：
快手起诉抖音的行为具体是什么呢？笔者试着在应用商店进行了搜索，暂时并没有发现快手起诉抖音的行为，反而发现在小米应用商店中，输入“抖音”后，置顶搜索结果是“快手极速版”，且有“广告”字样，也就是快手同样存在其起诉抖音的侵权行为。这么看来，快手和抖音相互在应用商店里买了对方的商标词进行推广，然后快手起诉抖音，主张抖音构成商标侵权和不正当竞争。
另外，笔者使用360手机助手搜索“携程旅行”，置顶搜索结果为“悟空租车”，分别搜索“知乎”、“微信”，置顶的搜索结果为“陌声”，且都标明“推广”、“广告”字样。那么，购买其他产品商标作为搜索关键词进行广告推广的行为，在法律上到底如何定性呢？
同类案例调研
（一）东易力天案【(2018)豫01民初2419号】
【基本案情】
原告是东易力天注册商标的商标权人，因发现在百度搜索中输入“东易力天”关键词后，网页链接页面显示的是被告东易日盛公司的网站，遂以商标侵权和不正当竞争为由将东易日盛公司诉至法院。
河南省郑州市中级法院经审理后，在2019年11月作出判决认定：
1、被告行为不构成商标侵权
由于消费者使用百度网站搜索关键词所得到的链接信息，只是消费者寻找目标网页的中介手段，并不是消费者拟浏览的网页本身，更非具体的商品或服务，所以消费者不会将搜索结果作为了解商品或服务的主要来源，更不会依赖此途径对商品或服务作出选择。
因此，对于通过网络搜索相关商品或服务的消费者而言，百度网站所展现的链接信息对消费者辨别能力的影响较为有限。
本案在原告没有证据证明搜索结果的具体内容，即不能证明被告在链接信息中展示了具有混淆性内容，足以导致普通消费者误认为点击该链接即会跳转到原告网站或被告对链接的网页进行了任何引人误解或混淆的宣传的情况下，仅依据公证书所证明的设置“东易力天”为搜索关键词的事实，尚不足以证明被告实施了侵犯原告商标权行为。
原告的相关诉请不能成立，不予支持。
简单来说，法院认为，仅仅将原告的商标设置为搜索关键词，但在被告的链接信息中没有使用原告商标等混淆性内容的情况下，并不足以认定被告构成了商标侵权。
2、被告行为不构成不正当竞争
百度网页中链接的表达方式有多样性，对使用他人商标生成的链接是否属于侵权，不能一概而论。首先，消费者在使用百度搜索时，一般具有一定的认知水平和判断能力，若搜索结果中出现与其目标不同的链接，可能会降低其搜索效率，但是并不会妨碍消费者的判断能力。
恰恰相反，很多消费者在搜索服务或商品时，希望货比三家、优中选优。
被告后台设置关键词的行为，实质上是向其目标客户进行自我推荐和自我展示做出的努力，并非是在故意制造混淆。其次，被告的行为主观上确实存在抢夺原告商业机会的目的，但对商业机会的争夺本身就是竞争的题中之义，在资源和机会有限的市场中，夺取对方市场份额是市场竞争的常态，竞争必然会给对手造成损害。违反公认的商业道德应是指行为人采取损害他人已有利益的方式，获取本属于他人的商业机会。
《反不正当竞争法》中的商业机会也是市场主体确认将与他人达成交易的可预期利益，而非被选择达成交易的一种可能性，其禁止的是无序的不正当竞争行为，并不反对甚至鼓励市场主体的自由竞争。
在本案中，被告在后台将“东易力天”设为关键词，使自己与原告公司同时出现在消费者的消费备选项中，实则促使消费者做决定前获得更充分的信息，有利于消费者决策。市场主体对竞争中发生的不违反规则且有利于交易效率的‘合理冲撞’，应保持一定程度的容忍，树立通过公平充分的市场竞争获取竞争优势的经营意识。”
简单来说，法院认为，涉诉的设置他人商标为搜索关键词的行为并未妨碍消费者的判断能力，反而向消费者提供了更多信息，有利于消费者决策。反不正当竞争法只保护确定达成交易的可预期利益，而不保护达成交易的可能性。
（二）慧鱼案【(2013)高民终字第1620号】
【基本案情】
原告费希尔厂享有“慧鱼”商标专用权，因发现在百度公司的网站上以“慧鱼”为关键词进行搜索后，在搜索结果页面的推广链接中出现被告美坚利公司的网站。原告认为被告非法获取了原告的客户，不合理地抢占了原告的商业机会，不正当利用了原告的商誉，造成相关公众对商品和服务来源的混淆，侵害了原告的商标权，构成了不正当竞争，遂将被告诉至法院。
北京市高级法院经审理后，认定：
1、被告行为不构成商标侵权
所谓“商标的商标业性使用”是指将商业标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将其用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，可以用来指示商品的来源，足以使相关公众认识其为商标。
本案中，被告将与"慧鱼"相关的文字设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。
简单来说，法院认为，被告将原告商标设置为搜索关键词是发生在计算机系统的内部操作行为，并未向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性使用，不构成商标侵权。
2、被告行为不构成不正当竞争
当网络用户用某一商标作为搜索词进行搜索时，其目的既有可能是寻找与该商标相关的信息，也有可能是寻找该商标所有人竞争对手的信息。
因搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词广告服务，以该商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果。
只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品时，相关公众仍会从综合衡量各方提供商品的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象。
本案中，被告设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品的来源，并未故意造成与原告的商品混淆误认或使人认为二者有特定的联系。
被告设置推广链接的行为亦未导致原告的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。
故被告的行为未导致搜素“慧鱼”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现原告公司的网站链接或者因对被告的产品的混淆误认而错误购买被告的产品。
虽然被告以与他人商标“慧鱼”相关的文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及产品广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。
因此，被告设置推广链接的行为并未对原告的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。
简单来说，法院认为，被告并没有在推广链接内容中对商品来源和信息做引人误解的描述，也未导致原告作为商标权人的网页无法出现在搜索结果中或处于不易发现的位置。这种行为尚未导致用户混淆误认，因而不构成不正当竞争。
基于以上两个案例的法院认定分析，再回到快手起诉抖音的案件中来，笔者认为，虽然在应用商店中输入“快手”关键词进行搜索时出现了抖音的广告，但由于设定关键词的计算机系统内部行为并不属于商标法意义上的标识商品服务或来源的行为，因而不构成商标侵权。
这种情况下并不会发生用户混淆误认而错误下载抖音的情况，因此不应当被认定为不正当竞争。
据《财经》E法报道，中国社科院大学互联网法制研究中心执行主任刘晓春认为，快手起诉抖音这一问题，案件着眼点主要在于有没有对消费者构成误导，以及是否存在“搭便车”的嫌疑。
如果消费者能轻松分辨出哪个是自己要下载的应用，即使竞争对手付费靠前推广，也并不能认定给消费者选择和搜索带来误导或困扰。
形象地说，这类行为就像是消费者要在一个卖场买到百事可乐，而去往百事可乐柜台的路上，各个柜台上摆满了可口可乐。