最近，爱立信受到国家市场监管总局的反垄断调查，原因是其遭到多家手机厂商举报，称其在3G和4G标准必要专利（Standard Essential Pantent-SEP）许可市场存在违反《反垄断法》的行为。
作为法定的垄断权，知识产权一直受到反垄断法的关注。其中特别是标准必要专利权的行使最容易成为反垄断调查的导火索。近年来，国内外在通讯领域的标准必要专利反垄断案件频发，一次次巨额罚单无不彰显出反垄断案件在知识产权领域的巨大影响。最近的爱立信案可能成为继华为诉IDC案、高通案之后在中国的第三起涉及标准必要专利的反垄断案件。本文将结合以上案例，参考欧盟、美国的司法实践经验，对标准必要专利的反垄断问题进行简要梳理，以期为将来的知识产权相关的反垄断探讨提供借鉴。
一、标准必要专利的概念
标准必要专利(Standards-Essential Patents, SEP)是指为寻求一个解决方案而形成的技术标准所对应的专利池中的必要专利。[1]技术标准的建立为设备制造商提供了一个参照，使得不同的设备制造商制造的产品能够兼容和通用，从而增进效率，节约社会成本，促进消费者福利，并消除国际贸易障碍。传统的技术标准带有浓厚的公益色彩，用以衡量一项产品或服务是否满足其所规定的要求，本身并不涉及带有私权性质的专利。随着通信技术的蓬勃发展，在制定技术标准时会不可避免地采用专利技术，于是标准的产生与技术专利结合了起来，这也意味着私权主体成为标准制定的参与者。由于一个技术标准往往包含一系列的不同的专利，如果在制定标准时没有可替代的专利用以形成解决方案，那么这个专利对于标准的制定来说就是必要专利。专利池就是由这样的必要专利所构成，每一个专利池都对应着一个解决方案，因此每一个专利池也对应着一个技术标准。
标准必要专利作为专利与技术标准融合以有效行使知识产权的手段，其因在抢占国际专利市场制高点的重要作用而越来越受到各国的高度重视。在“技术专利化、专利标准化、标准全球化”[2]的趋势下，拥有标准必要专利意味着获得巨大的市场份额，在产业内将获得垄断地位，甚至拥有影响他国经济、技术乃至社会发展的影响力。[3]垄断地位获取使得企业滥用市场支配地位成为可能，标准制定的参与者，即标准必要专利权利人向标准的使用者即专利被许可人索要不公平、不合理或歧视性的专利许可使用费，这个时候就会导致垄断的出现。垄断性的定价必然会抬高产品成本而使消费者福利受到损害，这一方面触犯了反垄断法的保护原则，应受到反垄断法的规制，另一方面也将导致产品制造商因为使用标准的高额成本而避免使用该标准，这与标准制定和推广的本意不符，因此标准制定组织设置了一个标准限制原则，要求标准必要专利权人在SEP许可使用合同中附“合理和非歧视性的”条款（rational and non-discriminatory terms），或者“公平合理和非歧视性的”条款（fair，rational and non-discriminatory terms），该规定被称为“RAND”原则，又称“FRAND”原则，该原则被国际标准化组织所普遍采用，并且在反垄断司法实践中，也将该原则作为衡量SEP许可定价是否违反反垄断法的依据之一。
二、通讯领域标准必要专利的反垄断考虑因素
在数字通讯领域，移动设备制造商制造符合技术标准的产品，不可避免地使用到标准必要专利，为避免侵权则需要获得标准必要专利权利人的许可。若许可使用费过于高昂，违背FRAND原则，则该定价者有可能因触犯反垄断法而遭受反垄断调查，并受到处罚。违反FRAND原则定价的典型垄断形式是滥用市场支配地位，分析此类案件将主要关注两点，一是SEP权利人是否拥有市场支配地位，二是符合FRAND原则的合理定价范围如何计算。第一个问题涉及到如何判断标准必要专利权人是否具有市场支配地位的问题，第二个则涉及到具体案件中FRAND标准必要专利许可使用费的计算问题。本文将分别从反垄断法的角度对第一个问题进行分析，结合高通案、华为诉IDC案以及微软诉摩托罗拉案对FRAND许可费率进行简要分析。
（一）如何判断标准必要专利权人具有市场支配地位
要解决这个问题首先要弄清标准必要专利对于标准使用人的意义，标准使用人是否被强制性地使用该标准。这涉及到技术标准的来源与不同种类的标准在法律中的定位。
首先，技术标准的出现和发展以科技进步为前提。无论何种产业，只有当技术进步令规模化成为可能时，技术标准才有可能作为实施规模化生产经营的必要工具出现。技术标准又分为多种形式，如基础技术标准、产品标准、工艺标准、检测试验方法标准，及安全、卫生、环保标准等，[4]不同种类的标准均需要根据当代的科技发展水平而制定或者修改。这也意味着并不是所有的标准都应该被强制遵照，由于技术的发展，市面上会出现新的替代性技术，以取代原专利池中的技术，这也使得生产商绕开标准从事生产成为可能。
其次，我国《标准化法》中规定：“国家标准分为强制性标准、推荐性标准”、“强制性标准必须执行。”“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。” 《国家标准管理办法》中规定：“强制性国家标准的代号为‘GB’，推荐性国家标准的代号为‘GB／T’”。这也说明并非只要是标准就必须遵守，如果是推荐性国家标准，企业可以有其他选择。另外也不排除国家标准还未制定，企业使用其它国际标准，如欧洲电信标准化组织（ETSI）、国际标准化组织（ISO）等制定的标准。
使用技术标准的好处显而易见，在知识经济时代，标准已成为世界通用语言，无论使用哪种语言，标准编号能够帮助产品使用人快速识别产品信息，清晰地给产品定位，从而极大提升产品竞争力。标准使用人通过支付该标准对应的专利费，从而提升产品质量，增加销量，占据更多市场份额。因此在理想状态[5]下，标准的制定与推广具有多重正面效应，一家企业要想取得长足的发展，它无法避免使用某些特定的标准。那么相对于标准使用者，标准必要专利权人具有巨大的谈判优势，从这个角度而言，标准必要专利权人的地位是带有一定垄断性的。但是这样的垄断地位是由完全合法的方式取得，因此并没有触犯反垄断法。
而在非理想状态下，如果一家制造企业在不得不使用某些标准必要专利时，又要面临明显相对过高的标准必要专利许可使用费时，这个时候它就面临着两难处境，要么继续使用标准，支付高额许可使用费，导致成本增加，或者不再使用该标准，导致产品品质降低。不管如何做出选择，其竞争力都将受到影响。从外在来看，过高的SEP许可使用费起到了排除限制竞争的效果，从而违反了反垄断法的原则，因此这不仅折射出所涉及的标准必要专利权人处于垄断地位，而且还不正当地利用了这一垄断势力，进行了限制竞争行为，因此应该受到反垄断法的规制。
以上的分析能够一定程度上体现反垄断法的本质精神，那就是反垄断法反对的并不是垄断地位，而是反对限制竞争行为。这一原则也同样适用于判断标准必要专利权人是否具有市场支配地位。由于标准必要专利的性质本身会导致权利人形成垄断优势，因此对标准使用人进行专利许可时的许可使用费是否符合FRAND原则成为了辨别标准必要专利权人是否在滥用市场支配地位的重要指标。即如果许可使用费符合FRAND原则，那么由于不涉及到反垄断法的利益关切，不需要判断其是否具有市场支配地位；如果许可使用费不符合FRAND原则，则其市场支配地位将会暴露出来，因其滥用权力的行为将受到反垄断法的制裁。
（二）如何确定符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费
由于标准化组织并没有就如何确定FRAND标准必要专利许可使用费做出任何规定或者发表过任何意见，因此在司法实践中都是根据当事人提交的证据进行个案处理。不过在确定FRAND标准必要专利许可使用费的基本逻辑仍然有迹可循，而具体的计算规制也是以此为基础结合具体证据计算的。
在华为诉美国交互数字公司案[6]中，一二审法院在计算FRAND标准必要专利时主要考虑了三个政策因素：总量控制、反专利劫持和反专利许可使用费堆叠。[7] 总量控制是指SEP许可使用费不能超过标准使用者产品利润的一定比例。产品利润由技术、投资、管理和劳动等共同创造，专利技术仅为其中一个因素，因此若SEP许可使用费高于产品利润的合理比例，就违反了FRAND原则。反专利劫持（Anti-Hold Up）是指一个标准必要专利权人不应该收取超过标准必要专利本身价值的许可使用费，并且不应该通过把持该标准必要专利而攫取该标准本身的价值。反专利许可使用费堆叠(Anti-Royalty Stacking)是指参与专利池的标准必要专利应按照其对该标准的贡献程度确定其价值，标准必要专利权人不应超出该部分价值向标准使用人收取另外的许可使用费。
一审和二审法院在分析计算FRAND标准必要专利许可使用费的方法时采用了比较方法，即在交易条件基本相同的前提下，若标准必要专利权人向前者收取的SEP许可使用费远远低于向后者收取的SEP许可使用费，则后者有理由认为其收到了歧视待遇，标准必要专利权人也因此违反了FRAND原则中的无歧视许可条款。该案中，一二审法院比较分析了同期美国交互数字公司向苹果公司收取的SEP许可使用费和向三星公司收取的SEP许可使用费，认为向苹果公司收取的SEP许可使用费符合FRAND原则，原因是与苹果公司是通过平等协商达成的自愿许可，符合公平原则，而与三星公司是在提起诉讼的情况下，迫使其与之签订的许可使用协议。
在同期美国法院在微软诉摩托罗拉案判决[8]中则采用了更为细致的分析规则。除了明确适用上述的三个政策考虑外，还另外考虑了两个政策因素：考虑到标准制定的目的，一方面FRAND标准必要专利权利金应该足够低以至于该标准能够获得推广，另一方面FRAND标准必要专利权利金又应该足够高以至于标准必要专利权人能够因此获得激励而选择将技术专利放入专利池中。因此符合FRAND原则的SEP许可使用费应该是一个范围而非固定值，该范围的上限和下限都应从证据中进行分析和确定。
由于明确使用反专利劫持和反专利许可使用费堆叠的概念，因此有必要分析在标准的制定过程中，标准必要专利权人对该标准的贡献程度以及标准使用人的产品所使用的专利对产品的贡献程度。如此，一项对标准极为重要并且关键的必要专利，相比一项较不重要的必要专利，可以合理要求较高的权利金比率。[9]同样也需要考虑到其它的标准必要专利权人据此达成的权利金，以此来确定权利金在整个标准费用中的合理比例。另外还需考虑为促成有价值的标准的创设，FRAND原则要求标准必要专利权人能够获得合理的权利金。比如美国法院就分析了H.264标准的发展背景和技术脉络，确定并分析了摩托罗拉的必要专利对该标准的贡献程度，以及微软的哪些产品使用了摩托罗拉的必要专利，这些专利对微软产品的贡献程度。
在具体计算FRAND权利金时，美国法院采用了摩托罗拉公司主张，通过修正的假设性协商来决定FRAND的授权条件，以适用反专利劫持和反专利许可使用费堆叠的原则。另外美国法院参照了MPEG LA H.264专利池的权利金比率，因为一方面微软和摩托罗拉都是该专利池创设的参与者，另一方面MPEG LA H.264专利池的权利金比率具有足够的合理性，恰好满足美国法院所考虑的为推广标准所涉及另外两项政策。如此美国法院根据MPEG LA H.264专利池对外许可所获得的权利金总额和摩托罗拉对该专利池的贡献程度来计算摩托罗拉在每项微软产品中应当获得的权利金（0.185美分）。另外，作为MPEG LA H.264专利池的参与者，摩托罗拉公司可以从不受限制的成员之间的交叉许可中获得的“身份价值”构成了其必要专利的另一部分价值。根据微软提供的证据，微软每年为使用该标准而支出的费用为从专利池中获得的许可使用费的两倍，也就是说微软作为该专利池成员的身份价值至少是其获得的许可使用费的两倍，美国法院以此来推算摩托罗拉的身份价值至少是2﹡0.185美分，因此其在微软每件产品上应收取的权利金下限为0.185+2﹡0.185美分。而为了防止权力金堆叠，美国法院还根据该案的各种证据计算出了其在微软每件产品上应收取的权利金的上限，为每单项产品0.16389美金。由此得出该案中FRAND标准必要专利许可使用费。
在高通案中，由于高通存在许可费率过高问题，高通在WCDMA、LTE等标准中的专利份额已下降，却依然延续CDMA的标准进行收费。中国IT企业在4G标准制定中积极参与，取得很多核心专利，但是在高通构造的体系中，这种价值得不到体现。主流业界对专利许可费的共识是累计不超过产品售价的10%，但高通一家就达到5%。2013年，中国手机企业利润均值不足0.5%，而实际上，高通所持有专利只是众多手机专利中的一部分，这显然有失公平。[10]高通反垄断案在持续一年有余后终于尘埃落定，作为中国知识产权反垄断第一大案，最终以高通认罚60.88亿元的罚款而告终。[11]
三、总结
通过以上分析，我们可以看到，我国涉及知识产权的反垄断案件主要集中在专利方面，而涉及专利的垄断行为又主要与标准必要专利权利人滥用市场支配地位，收取违反FRAND原则的SEP许可使用费相关，因此涉及到通讯领域的标准必要专利的反垄断问题的主要关注点在于标准必要专利的许可使用费是否符合FRAND原则，因此涉及到如何计算FRAND标准必要专利许可使用费的问题。
本文通过对华为诉美国交互数字公司案和同时期的微软诉摩托罗拉案进行了简要的分析，概括出了处理标准必要专利反垄断案件的几项基本政策考虑，以及得到司法实践中得到适用的FRAND权利金具体计算方法，以期在以后的标准必要专利反垄断案件中能够起到一定的参考作用。
参考：
[1] 国际电信联盟(ITU)将其定义为，“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请”。美国电器及电子工程师学会(IEEE)将其解释为，所谓“必要专利要求”是指实施某项标准草案的标准条款(无论是强制性的还是可选择性的)一定会使用到的专利权利要求。
[2]张文龙 邓伟根，《我国专利技术产业化的现状分析与政策研究》，广西社会科，2012年4期
[3] 参见专利分析师，《专利池运行时的高价值专利筛选》，
https://www.sohu.com/a/322086940_740044?spm=smpc.author.fd-d.5.15638474539425ePfbJu
[4] 来源：
https://baike.baidu.com/item/%E6%8A%80%E6%9C%AF%E6%A0%87%E5%87%86/237984
[5] 这里的“理想状态”是指某一技术标准制定过程严格而合理，标准参与者能够严格遵守协议，专利池所包含的专利在相当长一段时间之内没有替代性技术出现，该标准具有高价值，许可使用费符合FRAND原则，足够高以至于SEP权利人能够通过参与标准制定并对外许可使用而获利，以至于对专利权人产生足够的激励，又足够低以至于标准使用者能够通过使用该标准获得高于许可使用费的收益，从而该标准得以推广。
[6] 华为案大致案情如下：华为公司和美国IDC公司同为欧洲电信标准化组织(ETSI)的成员，美国IDC公司宣称自己在2G、3G、4G和IEEE802领域中拥有很多标准必要专利，华为承认IDC公司这些必要专利已经被纳入中国无线通信标准，而且自己的产品必须符合这些标准。2008年9月至2012年8月间，IDC先后四次给华为发送书面授权要约。第一次和第二次书面要约中，IDC希望从华为获得的2009年至2016年的权利金相当于同期给美国苹果公司的100倍，相当于同期给韩国三星公司的10倍。第三次书面要约中IDC希望从华为获得的权利金相当于同期IDC给苹果的35倍。第四次书面要约中IDC希望从华为获得的权利金相当于同期IDC给苹果公司的19倍。在这四次要约中，IDC公司没有对标准必要专利和非标准必要专利做出任何区分，在第四次要约中，IDC公司明确表示，对任何一个具体要约条款的拒绝意味着对整个要约的拒绝。为了迫使华为接受其要约授权条件，2011年7月和9月，IDC分别向美国国际贸易委员会和美国联邦地方法院Delaware法院投诉和起诉，控告华为的通信产品侵犯其专利权，要求办法禁令，禁止华为产品进口至美国境内以及销售。此外，华为提供的美国著名数据调查分析公司STRATEGY ANALYTICS的分析报告显示，该公司分析了全球顶尖的移动电话公司从2007年到2012年的出货量、市场份额、净销售额等，Nokia ,Samsung，Apple， LG，RIM， Motorola， HTC， Sony等在其分析名单之列，但华为并没有能够进入该分析名单。据此，华为于2011年12月向深圳中级法院提起诉讼，控告IDC的四次要约都违反FRAND原则，并要求IDC公司以符合FRAND原则的权利金授予其中国标准必要专利许可。
[7] 李扬、刘影，《标准必要专利》，载于国家知识产权战略网，http://www.nipso.cn/onews.asp?id=37257
[8] 微软案大致案件如下:2010年10月21日与29日，摩托罗拉分别以书面形式通知微软，它所拥有的802.11标准必要专利和H.264标准必要专利的授权条件为，微软最终产品价格的2.25%.2010年11月，微软主动以摩托罗拉的授权要约违反它对标准化组织IEEE和ITU的RAND授权承诺为由向华盛顿西区联邦地方法院提起诉讼，要求摩托罗拉以RAND条件进行授权。
[9] 同注5
[10] 参见：
https://baike.baidu.com/item/%E9%AB%98%E9%80%9A%E5%8F%8D%E5%9E%84%E6%96%AD%E6%A1%88/15953216?fr=aladdin
[11] 参见：
http://news.hexun.com/2014-07-28/167059690.html