本文根据李凯在2020法盟WeLegal·中国峰会的分享整理
各位嘉宾下午好，很高兴有这个机会和大家做分享。我的主业是破产债务重组这块，我今天说的是“新形势下实质合并破产的实践与反思”。今天下午的分会场是以投融并购，主办方让我第一个讲，也突出了现在破产这块是一个重点和挑战，实际上破产这块在这段时间里越来越被大家所接受或者所接触到，在投融资领域破产本身也是一个经常被用到的工具或者渠道。这个题目说的新形势，刚才韩总也说到了2020年的新情况，就我们自己接触的情况来说，就是目前破产这块遇到的越来越多，以我自己的业务量来说，涉及债务重组、破产这块在目前情况下非常饱和。
破产本身作为一个工具，它的实践非常多，破产法相关的规定确实是在不断发展当中，07年新的破产法实施到现在，中间有很多的规则并没有完全到位。这个当中有很多新的实践，合并破产是目前涉及到比较多的情况。我们在很多大型的集团债务处理当中都会涉及到实质合并的问题。我们原来自己做这块业务的时候经常希望做一些大的集团债务重组破产，过程当中涉及到很多合并的问题，这两年我还是更愿意做一些单体的，整体合并处理由于规则的缺失或者其他问题非常复杂，也非常麻烦。
我今天分三个方面做分享，第一，说一下实质合并的发展。第二，说一下我们实务操作当中碰到的问题。第三，问题的思考。
第一部分，实质合并实际上在我们破产的实务操作当中一直在做，全国破产审判工作会议做了一个规定，突出了几个点。一，集团企业内的关联公司之间高度混同，就是我们常说的揭开公司面纱或者有一个人格上的不独立。二，区分这些关联企业资产成本过高，我们对企业之间的资产没有办法做区分或者很难区分。三，这种情况下如果不对它进行实质合并可能会损害债权人的利益。主要这三个点做了规定。之所以会做这样一个规则，本身国外的破产法也有类似的规定，破产当中更多考虑的是公平和效率，通过实质合并处理债务问题效率更高，也兼顾公平。但是这个问题真正处理的时候是非常困难的，当然有一系列规则，我们罗列了从最高院到各地法院做的一些规则，但是这些规则在实际操作当中仍然不足够。
可以看到07年破产法实施以后，也是经济形势变化的结果，大型企业破产越来越多，实质合并的运用在实务当中确实越来越多，我们做了一些罗列和统计。辉山乳业有108家公司的合并，是目前我们看到比较多的。我们现在自己也在做，实质合并最近比较受到关注也和方正有关，去年年底我们代表信达对方正做了尽调，讨论方案的时候最初我们认为它没有办法做合并，其中很多公司有金融牌照，也有很多上市公司，做合并是有一些法律上障碍的。但是之前我们也看到公告出来了，方正在几个子板块上做了实质合并。这是不是也代表了发展方向，我们自己也在推测，是不是最高院或者更高层的角度上处理债务危机的时候实质合并更多地会被运用，更宽松地会被运用。从这个角度来说我们觉得实质合并在目前破产实践当中是一个值得进一步研究的题目。
第二部分，实务操作当中的要点。我们是从实质合并操作怎么被法院受理的角度做一个总结。分几个点，这个实质合并不光是破产管理人要去关注，也不光是法院要关注，投资方要去收购破产企业的资产或者股权，投资方也要关注这个问题，破产企业本身的债权人也要关注这个问题，实质合并以后必然会导致不同主体之间的清偿率发生变化，肯定有人权益受到一定调整，这个时候要关心这个问题。前几天我们接到一个客户的咨询，在一个大的集团下有一个合资公司，外方占了50%股权，最近母集团做债务重组，它集团的债委会提出来要把下面的一起拉进来做一个合并，外方股东就非常紧张，这些操作要点大家是要关注的。
主要四个方面，申请，首先关注的是申请的主体。实务当中有债务人、债权人、清算组，还有已经进到程序里的管理人、出资人，在目前规则下并没有明确规定谁能够申请，我们自己最近在做华信的管理人，已经做了两次合并，第一批并了4家，第二批并了11家，并的过程当中我们做了相应的程序，债权人提出挑战，他说你的管理人是不是不合格，不符合启动程序的主体。本身由于规则的缺失，现在在实务当中这几种都有，比较多的是管理人提出申请，我们认为还是比较合适的，管理人接管企业以后对企业做独立的调查，管理人身份相对中立，代表债权人的利益。反过来它是相对中立的角色，由他对企业做调查提出申请，我们认为是比较合适的，而且也是得到法院认可的。
还有在整个申请过程当中可能会发生矛盾和争议的，怎么样让法院受理裁定允许它合并，主要几个点。主要是被申请人和控制企业之间有没有一个关联关系、混同关系，可能会被问到或者争议比较多的就是这里面到底有没有股权关系或者代持关系，是不是完全没有关系情况下能不能被合并。在实务当中这一点并不完全看股权层面的联系，但是有一个实际控制或者实际上的混同，也可能会被法院接受作为一个可能实质合并的理由。
还有人格混同，目前来看最主要的还是在财产的混同上，主要是资金往来，相互资金混用，没有基础法律关系的关联企业之间资金反复划转，占用时间比较长，也没有相应利益的对价，这种情况下就会被认为是高度混同。我们经常会找一个审计师单独对这个问题做一个证据，这种情况下只要做出证据法院基本上会接受。还有区分成本过高，在破产的案件当中区分成本大多数情况下都会出现过高的问题，很多情况下到了破产的时候大量企业员工都走了，人也没有了，材料也缺失了，缺乏基本材料的情况下这个时候要进行一个区分实际上是比较困难的，这点是比较容易被确认的。还有滥用关联关系损害债权人利益，你要做实质合并必然是不同主体之间，实质合并以后整个资产被打统账了，债务人自己的负债这块也被统一计算，这种情况下不同主体之间的清偿率有的被调高了有的被调低了，做完了以后必然对有些债权人有益有些债权人不利。这是确定是否实质合并时候大家争议比较激烈的地方。
另外法院的管辖权问题，在实务当中碰到的也很多，处理大型债务问题的时候这些集团企业很多会跨省、跨地，它的主体属于不同地方，如果前期没有做集中管辖，这个时候我们法院能不能跨地区，比如上海的法院能不能受理新疆企业的破产把它合并起来，实务当中处理有比较大的难度。常规我们做债务处理的时候如果是一个大型集团可能会考虑做集中管辖，法律上没有明确规定，但是实务当中按照我们现在接触的情况16、17年以后一些大的集团都做了集中管辖，如果集中管辖做不出来，实务中是有可能把外地的一两家企业纳入进来一起做合并，也是存在可能性的，也有先例可循。
按照我们自己操作层面去看相对难的问题，包括法人人格如何混同、怎么认定。还有区分成本过高怎么证明，这些问题都是在整个听证过程当中会碰到的问题。如果你是作为债权人，你对合并的决定或者合并的申请是反对的，债权人进行听证的时候提出抗辩意见，实际上蛮难被接受的，或者蛮难被法院采信。因为你的整个地位不是特别平等，作为一个债权人你是外部人，很难了解企业内部管控的制度、财务混同的情况，很难去了解。我们在整个实质合并申请被提出来以后法院通常会组织听证，参加的人也包括了利害关系人、股东、债权人，我们按照现在的理解包括我们处理到的情况债权人的反对是蛮多的，但是他很难提出一个非常有利的依据或者对抗的理由，更多的是由管理人或者债务人自己去向法院证明他存在混同的情况。我们现在客观上看到的情况，如果最终提出合并申请的大部分被认定为合并的。当然合并申请法院作出以后也不是说没有救济途径，目前规则还是有的，可以在裁定书送达以后15天向上一级法院提出异议，还可以提出上诉，目前主要规则是提出异议，最近华信第二批裁定出来以后现在还在异议期以内，看看后续法院会怎么处理。如果破产法院做了这样的裁定，异议成功的现在还没有看到。
前面说了基本程序，最后是我们在处理过程当中有几点思考。第一，关于合并的范围。现在企业集团都非常庞大，我们前几年接触的几个大的企业通常接受债务委托做一些尽调，第一步我们是画图，按照股权结构从上往下画图，我们可以把整个墙排满，有些集团企业的主体可能有四五百家甚至上千家的也碰到过，培养了我们画图的能力，我们现在有专门画图的团队。包括一些银行也和我们说，如果一个集团企业结构在一张A3纸还放不下，这家企业就不能提供融资了，风险太大了。我们现在画出来的图很多企业老板自己都觉得想不到，设公司太容易了，设完以后也不管就扔在那里，很多空壳要清理。到了实质合并就会碰到这些问题，哪些公司应该放进去，如果400、500多家都扔到法院去，比如刚才看到的最多的108家，那个还不是真正意义上的全面的合并，是股权层面上的合并。我们实务当中去处理的时候作为申请方我还是会选择所谓的重点公司去做一个合并，而不会把所有公司都放进去，一个效果也不好，客观上大家也没有办法做。我们一般挑选还是以债务主体或者资产主体，管理人申请多半挑有资产的往里面合并，如果债务人自己申请可能会把一些融资主体和融资平台做合并。不管怎么样合并范围的选择都会是一个问题。
还有进入的模式。我们是一次性全部申请进去还是逐步进去，我们根据现有的情况做了一个总结，这些情况每个都有，目前来看个别的公司先进去，比如集团公司先进去，进去以后进行一定梳理，中介机构出具报告，拿到相应证据向法院申请。
还有一个问题，如果破产当中做了实质合并，说明前期整个管控都有问题。我们自己也有困惑，我们现在看到很多企业集团化管理包括很多国有企业也都是这样的，我的人员肯定是由上面总公司指派，尤其是高层，包括资金的调控，我们甚至看到过有一些公司说子公司资金不隔夜，账面上只能留几万，其他每天资金都要归集到总公司某个特定账户。这些情况真正到最后处理的时候都有可能成为法人人格混同的依据，这个问题挺困惑，但是平时操作的时候如果因为未来可能存在人格混同的情况，当然我们没有看到法人人格混同以后有一些处罚，但是这一定要重视，我们碰到过一个问题，有一家财务公司，有牌照的，我们做合并的时候从财务顾问的角度来说他们看下来认为还是有合并的可能性，但是我们交到监管机构他们反对，说如果把这个东西合并掉，财务公司制度就没有办法做下去了，我们觉得一定程度上是监管层面承受一定压力，如果有混同迹象等于是它的监管不到位，可能要承担一定责任。在平时集团化的管理当中大家还是要注意一个未来混同的可能性，出现这种情况前期要做一些防范，有一些结构性设计的东西需要进一步探讨。
还有一个问题，一些细节的问题。一个是企业被宣告破产以后还能不能和其他关联公司合并，如果某一个企业已经被宣告破产了，再把其他的关联公司并进来，这个时候如果这些被并进来的关联公司资产比较多，我有可能就构不成破产了。这种情况是存在一些悖论的，但是从现在实务当中来看这个做法是允许的，我们自己做的法院当中的说法，前面破产的企业看下来有大量资不抵债，窟窿很大，就算再并一些资产还是要破产，所以我并进来。这个问题在未来其他具体案件当中如果作为其他债权人反对它的合并，可能会是一个突破点。还有可能会有一些时间点的问题，实质合并以后我们的破产撤销权的起算时间点，你的撤销针对的是每个主体，每个主体进入到合并程序的时间点不一样，因为有先后顺序，我们目前的处理方法都还是以第一个进入到破产程序当中的企业的时间点开始起算，我们的理由是你是一个实质合并，本来就没有独立人格，对于保护所有债权人的利益更合适一些。中间可能会有问题，我后面的这些企业在没有进入破产程序之前可能还在和一些债权人进行一些交易，这个时候这些交易的稳定性或者预期性可能就会有一些问题。如果未来规则就是这么定，以后碰到集团进入到破产以后和底下关联公司的交易，大家要更加谨慎。包括重整计划起算时间点，这个时间点反而是往后算的，我们知道破产重整的期限就是所谓的6+3，超过9个月期限会视为破产失败，会转入到清算程序。我们在实务当中经常会碰到期限不够了再并2家公司进来，并进来的时间往后再算6+3的期限做延长的所谓的技术安排，这是目前实务当中的做法。之前已经确认的程序的一些东西进入到合并以后通常是会延续的，不会做太多的调整。包括后面实质合并以后的费用也都会确认，没有什么太大的争议。
最后一个问题，涉及到我们《破产法》的规定和行政登记不太统一协调，按照《破产法》规定如果进行实质合并这些企业独立性是没有的，但是客观上它的主体又都存在，清算可能还好一点，最后拿法院破产宣告的裁定就可以去工商局办理相应的手续，如果重整，可能会留下一堆的壳，最后留一两个公司重整完保留的主体，投资方把这个主体拿下来了，其他的不要的主体却留在这里，这个时候去处理会难度很大，因为本身有一个和工商的冲突，工商并不认可我们法律上说的实质合并的内容，像这个问题的解决可能还是要涉及到规则的调整，更高层的调整，不是我们实务当中可以解决的，但是我们做的时候这个问题需要注意，包括做重整计划尽可能在里面写明我不要的壳未来怎么处理，是不是有法院能够出具相应的裁定来解决。
以上是我们对实质合并这个问题的看法，它是目前在破产当中一些所谓制度创新涉及到的点，作为债权人或者投资方都要注意到的问题，我的分享就到这里，谢谢。