养老事业是一项复杂的社会工作，其潜在的风险相当的大，而且存在于养老机构经营管理的各个方面。当纠纷诉讼到法院，这种可能发生的危险实际已经转化为现实，即使赢得了诉讼，却也耗费了相当大的精力。 1、现有相关养老机构案件状况及类型有哪些？产生的原因是什么？如何规避？ 2、与养老地产直接相关的产业支持政策发布逐渐密集，这些政策涉及哪些方面？如何指导实践？ 3、它们对企业带来哪些影响？ 4、养老产业发展趋势及政策盲点又是如何？ 针对这些问题，我们将从以下几个方面分析： 1、代养（寄养、供养）协议法律风险 2、劳动与社会保障方面法律风险 3、养老机构与投资人财产存在混同法律风险 4、养老机构食堂管理法律风险 5、养老机构对住养人缺乏入院评估的法律风险 6、养老机构建筑设施及安全法律风险等方面进行提示，帮助养老机构进行风险防范 养老机构最常见的4类运营法律风险 1、法规不健全，养老机构抗风险能力弱 在社会一般人认知上，往往认为服务对象——老人是弱势，养老机构是强势，从法理上讲这没有问题。但是相对来说，事实上，遇到纠纷，特别是遇到相对强势的老人亲属，养老机构同样变成弱势。相对于学校、医院，养老行业至今没有一部老人伤害事故处理办法或规定。近几年，全国各地机构养老发展迅猛，但由于相关法律法规的缺失，在规范养老机构和入住老人之间权利义务关系上却经常面临无法可依的窘境。 例如： 武汉市养老机构与入住老人签订的《代养人员入住协议书》，是武汉市民政局组织制定的格式合同，但是在实践中得不到法律保障，一旦发生官司，法院大多数都是保护老人。 再如： 老人入住养老机构后发生传染性疾病和精神性疾病，老人身心状况发生变化应该进行升级护理或者调房服务，老人不适宜集体生活与他人经常发生谩骂打架事件，或者老人在养老机构内出现自残、自杀的行为等情况，家属经常会采取“拉横幅、堵大门”等过激方式索取高额赔偿。 《侵权责任法》一般以过失为前提，特别是在养老院里面发生死亡事件，法院肯定是倾向于弱者的，判的时候说服务有瑕疵，基本上要求养老机构进行补偿。微型民营养老机构往往经受不住一次大额赔偿而关门停办，这种现象的频发也导致了民营资本为规避风险远离该行业的恶性循环。 2、民营机构用地用房受规划、拆迁影响的风险 民营机构用地用房受规划、拆迁影响的风险，一旦遇到拆迁，以前的投资和建设都面临巨大的风险，导致社会资本对进入养老行业持谨慎态度。另外，养老行业高投入、低回报的行业属性也让许多经营者忧心忡忡，特别是许多民营机构,购买或租地大多数处于城乡接合部或郊区，交通条件不便，床位入住率在一定时期甚至长时间都难达到预期，处于勉强经营状态，运营风险相当大。 3、老人物质赡养和精神赡养得不到保护 因子女经济等原因不愿赡养老人的现象时有发生，出现缴费难等情况。有的子女恶意逃费、欠费，给老人造成生活和精神的双重伤害。面对有的老人亲属不履行协议所规定的缴费约定，养老机构却没有任何有效应对措施，如果简单地将老人送回家，就会陷入社会的道德指责。 4、管理服务风险 包括老人走失、坠床、跌倒，老人之间争执引起的伤害、猝死，如烫伤、烧伤、噎食、窒息、自杀、自伤、突发疾病等方面存在管理服务风险。 特别是“三无”“五保”老人中的有的劳改释放人员和流浪乞讨老人由公办养老机构代养，他们不遵守管理制度，对服务人员态度蛮横，甚至吸毒、偷盗、斗殴，干扰了其他入住老人的生活，存在潜在的违法犯罪隐患，而养老机构得不到法律法规的相应保护。 图片来源于百度，图文无关 养老机构案件产生的原因分析 1、经验少，处理不当而产生诉讼纠纷 由于我国按照国际数据的标准，已经进入了老龄化的社会，养老机构近几年的迅速发展。在我这个外行的眼中，以前我熟知的养老机构大约两种，一是养老院，而是敬老院。无论是城市还是农村的老人，绝大多数都依靠家庭赡养而不肯去养老院，只有五保户等孤寡老人，不得已由福利部门负责照料生活。 现在由于人口结构的变化，及人们观念上的改变，我国的养老机构开始迅速发展，机构名称也丰富多彩，但这种发展仍处于起步阶段，可借鉴经验较少。大家都是摸着石头过河，所以在一些事情上也就容易产生诉讼纠纷。 2、背景不同，民办机构可能会多于公办机构 公办的养老机构相对讲起步早，有社会福利的资金作为依靠，国家不要求其盈利，所以在产生问题后自己能够较为妥善的解决。而民办的养老机构起步晚，又无坚实的后盾，如果不盈利，其机构就有可能无法维持，在利益上的盈亏可能会更多地注重，所以在问题产生后就不一定能够妥善地解决，更容易产生诉讼问题。 公办的养老机构相对讲起步早，有社会福利的资金作为依靠，国家不要求其盈利，所以在产生问题后自己能够较为妥善的解决。而民办的养老机构起步晚，又无坚实的后盾，如果不盈利，其机构就有可能无法维持，在利益上的盈亏可能会更多地注重，所以在问题产生后就不一定能够妥善地解决，更容易产生诉讼问题。 3、相关配套的法规不完善 即使对于养老机构的相关法规出台，也不见得能够完全避免诉讼及损失的发生。就用医疗事故处理办法作参照，医院虽然有该规定标准来确定是否构成医疗事故，但不够构成医疗事故也不意味着医院可以免责，法院在处理时，同样要根据具体情况或者鉴定判断医院是否存在过错，确定是否要赔偿。 4、以案说法 案例一：送养人不能正确理解人的生老病死 送养人因而不愿承担相应的后果，发泄不满，在被送养人出现摔伤或者死亡时，极力寻找养老机构的过错，引发纠纷。老年人是一个高危人群，生理机能的退化，导致体质健康极其脆弱，以及智力精神方面的变化，由于其自身的这些特点，极容易引起自伤和死亡的发生。 案例： 被送养人在吃饭过程中发生哽噎，送往医院后抢救无效死亡，死因为窒息。家属认为是老人因食物而导致的窒息，养老机构的则认为是老人身体疾病的原因导致的窒息。 经过医院的检查诊断，老人的气管里存在大量的浓痰，最终法院认为家属主张的老人因食物导致窒息的证据不足，确定老人的死因为身体疾病导致的窒息，驳回了家属的诉讼请求。 案例二：养老机构疏于管理 案例a：老人从床上摔下，法院认定设施不完善导致老人摔伤。 案例b：老人突然死亡，死因不明，长时间没人发现（大约8小时），法院认定，老人为正常死亡，但养老机构应知诱发老人死亡急症的特点，并针对老人的健康状况向老人提出选择入住房间的建议，养老机构没有尽到充分的注意义务，采取必要的防范措施和告知义务，故应承担责任。 案例c：护理不到位，引发褥疮，有可能相关的规范没有绝对禁止褥疮的发生，但不能成为尽到责任的理由，对于褥疮的发生，通常认为护理得当可以避免其发生，对于护理得当，由于体质原因导致褥疮发生没有确定的依据，故褥疮的发生很大程度上反映护理不到位，从而判定承担责任。 案例三：第三人（共同居住的被送养人）侵权导致与养老机构责任混合 养老机构违反院规，收住精神病人，导致死亡案件的发生； 养老机构与侵害人共同承担责任； 侵害人承担相应医疗费，侵害人死亡，养老机构承担剩余费用，对于精神抚慰金的给付值得讨论。 案例四：因养老机构设施障碍或服务缺陷导致的人身损害案件 入住老人的护理等级为专护，在移动项目上需要护理人员协助使用轮椅。老人起床时摔倒在地造成左股骨颈骨折，经医院保守治疗后返回继续入住敬老院。一月余后老人再次入院治疗，因肺部感染、尿路感染等多种疾病死亡。家属遂起诉养老机构要求赔偿。经司法鉴定，老人死亡虽主要由于老人自身疾病，但外伤骨折与其病情加重并死亡之间存在一定的因果关系，参与度拟为20%左右。 法院认为： 根据本案事实以及双方当事人的陈述，可以推定敬老院在老人摔倒、骨折的问题上确有侵权行为、存在过错。 事发时，老人的行动应该是比较迟缓的，且老人与被告签订的合同约定的护理级别为“专护”，清楚地写明了需要老人协助使用轮椅，即使事发当晚床边护栏到位，也有看护看护人员在现场值夜，在此情况下是基本不可能出现看护人员未及帮扶，老人就自行除去护栏并下床导致跌落的情况的。因此，敬老院在看护时显然未善尽看护职责，存在侵权行为，存在过错。 敬老院的侵权行为与老人的死亡结果之间存在因果关系。 因之后的相应疾病与骨折具有关联性，为治疗相应疾病支出的医疗费（含救护车费用）中的实际损失部分和护理费应由敬老院全额承担；除上述医疗费和护理费之外的其余费用由敬老院按20%的比例赔偿。 案例五：于法无据的免责条款属于无效条款 原告邬某与敬老院签订了《老人入住协议书》，并约定“老人在甲方（即敬老院）入住期间，如非甲方护理不当而造成的间外（如自杀、摔伤、突发猝死、窒息、自己行为造成的自身伤害等）事故，甲方不予负责（包括经济赔偿）……乙方（即老人）表示充分理解，并承诺如发生上述情况，乙方决不作为甲方护理方面的过错而追究甲方责任，同意免责的承诺”。 某天，邬某从浴室返回房间时行走摔倒，造成右髋关节假体周围骨折。原告邬某认为，原、被告合同约定原告为一级护理，但被告未尽到一级护理的责任，造成原告摔伤，于是向法院起诉要求被告赔偿医药费。被告敬老院认为双方的协议明确原告摔伤敬老院不负责任，故不同意承担赔偿责任。 法院认为： （1）《上海市养老机构管理和服务基本标准》（暂行）规定，一级护理的护理内容包括“搀服行走不便的老人上厕所、防止摔伤”等。原、被告协议约定原告为“一级护理”后，被告就应当依一级护理的标准为原告提供护理服务。实际上，被告在明知原告“骨质严重疏松，行动不便”及原告未完成洗浴的情况下，护工即自行离开。对此，被告在护理方面存在过失，其应对原告摔倒受伤承担主要责任。 （2）原告虽年长，但其思维及神志尚属清晰、正常，对自身的体质也非常清楚，应能预见自己行为的后果。其在未有护工监护的情况下自行行走摔伤，本身也具有一定的过错，也应承担相应的责任。 （3）由于双方签订的协议系被告提供的格式条款，根据相关法律规定，协议中约定免除被告责任的条款属无效条款。故被告就此提出的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。结合上述分析，酌定原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。 法律规定格式合同中免除提供格式合同一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式合同无效。大对数养老机构的养老服务合同是格式合同，其中的格式条款是没有任何磋商的，如果想规避这个规定可以双方协商修改。所以免责条款不是不可以写，但是内容要合法，不能是排除对方主要权利且加重对方义务和责任的条款。 处理相关案件的法律原则 总的原则，应当从保护老年人的合法权益出发。维护某一群体的权益，不意味着偏向一方，在运用法律、认定证据、依法裁判等反面要公平与公正，法律面前人人平等。在法律没有明确规定，和法官自由心正的空间，会本着一些法律原则出发。 养老机构与老年人的关系是对立统一的。养老机构与社会上其他自然人、法人产生纠纷时，养老机构与老人的利益相一致的，代表着老年人的利益；在养老机构与被送养人或送养人发生纠纷时，二者的关系是对立的。不太同意有些代表说的，养老机构是弱势群体，你要看你相对哪一对象而言，一个机构相对一个老人来讲能说是弱势群体吗？不懂法律、没有对策不能算作是弱势群体。 按照上述原因，法院处理相关案件的原则： 对于不能正确理解生老病死的送养人，又不能提供依据说明被送养人由于养老机构的责任造成的死亡，法院不会支持其请求。 对机构疏于管理的情况，法院会根据过错的大小、后果的轻重具体判令。本着对保护老年人的权益保护，法院有可能会在责任上强调养老机构的责任，对责任的划分，很难有明确的法律规定，很大程度上依靠法官的心正，这就要求养老机构要有高于规范要求标准与责任心，才可能避免损失的发生。 侵权人与养老机构混合的责任，笔者在这方面的认识存在一些困惑。按照法理上的观点，合同违约产生的损失与侵权属于一种竟和，当事人应当选择其一诉讼，但在此情况下，不利于保护受害人的权益，同时判定似乎也顺理成章，这可能是养老服务合同与他服务性的合同存在性质上的不同造成的。 说到这里，也想谈一谈关于监护的问题。从现有的法律规定，监护人从来都不可能落到养老机构的头上，法律在监护人确定有明确的规定。监护不仅是义务，也是权利。现在大家争论的问题实际上是要不要给老年的行为能力划分出等级，从而确定监护责任以及产生的相应的后果应当由谁承担的问题。我想这不是在短时间能够得到解决的问题，但养老机构在实践中能否总结出一些渠道迂回解决这一问题。 如何规避养老服务风险 提出一些建议，仅供参考。 1、机构硬件建设和软件管理要达标，必须达到国家、行业监管部门的标准规范要求 硬件标准：《老年人居住建筑设计标准》《养老设施建筑计规范》《建筑灭火器配置设计规范》《城市道路和建筑物无障碍设计规范》《老年人建筑设计规范》《老年养护院建设标准》等。 软件标准：《养老机构管理办法》《养老机构基本规范》《养老机构安全管理》《老年人能力评估》等。目前，受民政部委托，中国社会福利与养老服务协会正在全国范围内选择优质养老机构，作为这些标准推进的试点。 当养老机构从硬件建设、软件管理方面按照国家、行业标准要求做好了，服务标准、服务流程、护理记录都比较规范完善，相对来说抗风险能力就强。然而，最根本还是国家要出台相应的老人伤害事故处理办法或规定，从法律层面界定。如现在对“医闹”有明确的法律规定，希望对养老机构也应该有类似的法律规定。 2、政府对养老机构的用地进行明确规划要求同时，相关部门还要加强监管 保障养老机构的利益，不因为拆迁等原因影响民营养老机构的利益。对民营养老机构的床位等运营补贴也要到位。 3、一定要签合同 虽说，养老机构与老人和家属有纠纷，如果是人身伤害纠纷，老人和家属可能选择人身损害赔偿纠纷而不是合同纠纷，但是，也很有可能出现的纠纷是合同纠纷而不是人身损害赔偿纠纷。无论是人身损害赔偿还是合同纠纷，法院审理时都要审查是否签订合同，审查合同内容。因为签订合同，是有规范要求的。 《北京市养老服务机构管理办法》第十六条规定：“养老服务机构应当与收养的老人及其近亲属或者送养单位签定收养服务合同”。一个养老服务机构如果与老人连合同都不签，可以想象它的管理和服务肯定都不规范，也将给自身带来巨大风险。 明确签约主体是老人：老人家属是共同付款人、担保人或者联系人，代理人。树立老人合同主体的地位，体现对老人人格权的尊重，同时能够避免纠纷。 4、对管理服务风险的防范，主要是推行养老机构标准化管理服务 （1）推行标准化服务管理。 国家层面，目前出台了针对养老机构的标准规范，即国标《养老机构基本规范》、行标《养老机构安全管理》《老年人能力评估》等相关标准。通过标准化的服务管理，譬如公开的服务标准、服务流程，详细的护理记录、这些都是可以有效地防范运营上的法律风险。 （2）开展老年人能力评估。 凡是老年人入住之前，都应该进行评估。从生活能力、精神状态等方面，根据民政部颁发的行业标准《老年人能力评估》（MZ/T039-2013），评估老人能力等级。 5、制定完善的意外事件的处理机制 老年服务机构面向老年人提供服务，而老年人基于其身体状况容易发生摔伤等意外事件，因此老年服务机构需要在能预测的范围内从服务流程、服务内容、人员管理、硬件设施管理等方面建立意外事件的预防以及处理机制，并可以与保险公司签订保险合同，积极预防和处置意外事件。01
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