作者：中国政法大学客座研究员 潘波
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即使已经出台了行政强制法等法律,但有些问题至今尚未规范起来。如取缔、约谈等行为的性质、内容、设定权限、标准就缺乏明确统一的法律依据,有的地方随意对当事人采取取缔、约谈措施。
近年来,行政法学界对制定行政法总则提出了初步设想,开展了先期研究。立法要聚焦的内容以及立法必要性、可行性,是不能回避的关健问题。
除宣示基本原则、有关法律关系外,行政法总则的重点任务,是规范那些不宜由单行法律、法规、规章或者文件规定的,也难以由其作出安排的内容。具体有三类:一是规范政府共同行为的制度。多数行政机关都会面临的共同性、基础性问题,有些已通过单行法律法规作了安排,如许可、处罚、强制、决策、信息公开、赔偿、复议等,也有部分行为缺乏严格统一的规范,如责令、取缔,约谈、接管等。以接管为例,目前只是证券法等金融类法律法规明确了监管部门实施接管的条件、程序、期限等。实际上,在市政、维稳等领域也经常使用接管方式。有的执法机关在接管时自我赋权,甚至条件不具备了仍然拒绝向当事人归还财产。这类多数部门都实施的行为,应当由综合性、基础性法律作出安排。二是不容易理解和辨识的行为。行政机关日常工作中,一些词语经常混搭使用,导致有时候A=B,但也有时候A≠B,如督查和督察、审查和审核、机关和机构、许可和审批等。原因来自习惯用法、改革推进、汉语文化博大精深等方面。这种现象是正常的,也可以理解,但容易造成适用上的模糊。这些问题涉及权力运行、权利保护、责任追究,需要由法律明确告诉人们,什么情况下A=B,什么情况下A≠B。三是亟待厘清性质、标准、范围的概念。主要是改革过程中出现的新情况、新问题。如开发区、自贸区管理委员会的法律地位,财政供养人员的范围,“黑名单”的性质,等等。
立法必要性要回答的,是为什么要立这部法?没有立这部法会导致哪些问题和矛盾?是否可以通过修改现行法律法规或者制定文件来解决?制定行政法总则的必要性在于:一是解决无法可依的问题。即使已经出台了行政强制法等相对专门的法律,但有些问题至今尚未规范起来。如取缔、约谈等行为的性质,内容、设定权限、标准就缺乏明确统一的法律依据,有的地方随意对当事人采取取缔、约谈措施。二是解决已有法律法规个别内容“各自为政”的问题。如“责令限期拆除”在土地管理法里明确是行政处罚,但在城乡规划法里实际上是行政命令性质的行为,这就容易造成执法人员无所适从,不知道该如何判断性质、如何适用法律、如何把握程序。最好的选择就是用提取公因式的办法把有关问题明确下来,解决多年来困扰执法实践的难题,而行政法总则可以承担起这个任务。三是仅靠修改已有法律法规或者制定文件难以解决现有问题。很多内容直接涉及当事人权利义务,不能靠发文件解决。通过修改法律法规是个办法,但不适合在单行法中解决,放在行政处罚法等法律中又明显属于归类不当,制定行政法总则是一个好办法。
从实践、制度、理论、成本等方面看,制定行政法总则的时机、条件已经成熟。一是法治政府建设的生动实践。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视法治政府建设,《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》,以及法律顾问和公职律师、行政应诉、行政执法“三项制度”、行政规范性文件审查、法治政府建设督察和示范创建等顶层文件相继印发,各地区各部门结合实际探索创新,权力行使更加科学规范,为制定行政法总则积累了丰厚土壤。二是作为分则支撑的法律法规逐渐完善。行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法、公务员法、政府信息公开条例、行政强制法、重大行政决策程序暂行条例等法律法规先后颁布施行,成为社会主义法律体系的重要组成部分。这些法律法规涉及行政组织、行为、程序、监督、救济等行政权力设定和运行各领域,为制定行政法总则提供了作为分则内容的全景式支撑。三是理论界和实务界形成共识。在法治政府建设中,专家学者和执法人员普遍意识到,需要有一部牵头的法,对其他法律法规解决不了的问题作出明确规定。个别问题虽然还有不同看法,但通过启动立法程序,可以集中力量加强研究,在交锋碰撞中凝聚共识。四是制度建设成本低而收益大。有些涉及政府共同行为的制度,也可以通过制定单行法律法规来规范,但在立法资源、时间成本等方面,无疑比只制定一部行政法总则高出很多,而权威性则会大打折扣。与执法工作中尺度把握不一致、操作不规范造成的社会矛盾相比,制定行政法总则的成本较低,其带来的制度红利则会随着时间推移不断释放。五是民法总则的经验。我国在改革开放和社会主义市场经济发展,以及物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法等法律实施数年甚至数十年的基础上颁布施行民法总则,这为在法治政府建设丰硕成果和有关法律法规基础上制定行政法总则提供了重要参考。
我国经典行政法教科书曾认为,规范行政权力的制度点多面广,天然地就应该分布在各单行法中,不需要综合性法律统领,且国外也少有先例。随着实践发展,这种认识逐渐遭到怀疑。制度建设应当坚持从中国实际出发,真正做到不唯书、只唯实,不唯洋、只唯中。行政许可法、行政强制法、重大行政决策程序暂行条例等法律法规都是我们立足国情、开拓创新的成果,都没有过多的国外经验可循,有的还是世界首创,这是符合中国实际的成功做法。
来源： 法制日报