反垄断法修订:实现竞争法与产业法的良性互动

首页 2019-10-24 08:17:00

官书云

反垄断法为中国统一、开放、有序、公平的市场竞争秩序的构建和维护起到了中流砥柱般的作用,但在实施过程也陆续反映出其存在的缺陷与问题。因此,从2017年开始,反垄断法的修订计划进入国务院反垄断委员会的工作部署当中。

反垄断法的修订工作需要改进一系列具体的实体性与程序性条款,去回应一些此前尚未解决的、有关市场经济法律体系的若干基础性法律问题。

竞争法与产业法的二元互动关系

产业法与竞争法是我国市场经济法律制度的重要组成部分,但在各自领域发挥作用的形式是不一样的,由此形成了两者的二元互动性结构。

一般来说,如果市场经济领域中的某一产业并不存在严重的市场失灵,市场能够很大程度发挥在资源配置中的作用,通过优胜劣汰的市场规则,能基本保证本产业的健康发展,此时,政府对本产业的干预就应当是审慎和谦抑的。在这类产业中,应主要发挥竞争法的作用,产业法仅处于一个补充性的地位。与之相反,如果市场经济领域中的某一产业具有较强的自然垄断或公共服务属性,市场在资源配置中的作用有限,存在一定程度的市场失灵问题,就需要政府发挥产业管制的作用。在这一类产业中,相较竞争法,产业法发挥作用的空间就更大一些。

竞争法与产业法的上述关系是一个动态的互动过程。一般来说,竞争政策应当处于优先于产业政策实施的地位——只有当竞争秩序在某一产业中的干预作用无法发挥作用时,产业政策才具备实施空间;相应的,一个领域的产业管制与产业立法,也应当以不违背竞争法的基本宗旨与原则为前提。如果产业法成为超越竞争法限制而实施的存在,就极容易在政府管制的庇护下,使相应产业获得避免市场竞争压力的“护身符”,成为管制性行业,缺乏竞争机制,经济效率低下。

反垄断法的现行制度设计:产业法僭越竞争法的危险

在社会主义市场经济建设的新时代,党和国家强调重视发挥市场在资源配置中的决定性地位,这便意味着,产业法与竞争法二元互动关系的和谐处理,理应被放到一个更加重要的位置去对待。但从反垄断法目前的制度设计来看,这一问题并没有得到很好的解决,产业法存在着僭越竞争法地位的危险。

产业法僭越竞争法地位的第一个体现是,反垄断法未明确竞争政策相较产业政策的优先适用地位。反垄断法第7条明确规定了国家对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业等特殊产业的政府干预框架。根据该条的文义,国家为了确保特殊产业的健康发展,既有权施加直接的政府管制,亦有必要维护一个适度的竞争秩序,产业政策与竞争政策均为国家干预这类产业的正当措施。但是,本条并未进一步明确,当两类干预政策发生矛盾时,何者应当优先适用。换言之,反垄断法的“经济宪法”地位,并未以规范的形式明确于立法当中,其在适用位阶上并不优先于各大特殊产业的单行立法。而按照“特别法优于一般法”的一般法律适用逻辑,当特殊产业的单行立法规定了违背竞争政策的产业管制措施时,它们在效力上反而具有优先适用的地位。

产业法僭越竞争法地位的第二个体现是,反垄断法未能规定一个清晰明确的适用除外范畴。反垄断法适用除外制度是竞争法让位于产业法的最极端体现,在一些高度具有自然垄断或公共物品属性的领域,相应产业的市场竞争机制难以发挥作用,就会通过适用除外的形式直接规定该领域豁免反垄断执法。换言之,反垄断法适用除外制度是在相关产业的客观状况高度排斥竞争机制时,对反垄断价值目标的一种合理背离。但这也意味着,若将竞争机制仍能发挥作用的领域错误地纳入到了适用除外范畴,则会造成产业法对竞争法地位的僭越。

我国反垄断法在第55条、第56条明文规定了知识产权与农业的适用除外,但除此之外,一些公认不太适合适用竞争机制的领域,却并未被纳入到适用除外范畴。另一方面,对第7条所涉及的特殊产业是否属于适用除外,反垄断法也语焉不详。

反垄断法的未来改进路径

未来反垄断法在修订过程中,必须正视竞争法与产业法关系的协调处理,通过制度设计的形式,从根本上消除产业法僭越竞争法地位的风险。具体来说,应当致力于从如下三个路径进行改进:

第一,反垄断法应当明确竞争政策具有优先于产业政策的适用地位。应当在反垄断法第7条中增设第三款,明确规定当特殊产业的法律规定与反垄断法的基本宗旨和原则相违背时,应当优先适用后者,真正做实反垄断法的“经济宪法”地位。同时,应当在反垄断法中明文规定公平竞争审查制度。应当利用这次修法的机会,将其上升为反垄断法中的基本性制度设计。公平竞争审查制度的功能定位即在于“规范政府有关行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施,逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法”,它本质上就是确立竞争政策基础性地位的体现。

第二,反垄断法应当确立一个范畴明晰的适用除外制度体系。对于已经规定的知识产权和农业适用除外制度,应当通过法律修订或出台实施细则的形式,进一步明确其适用除外的具体范围,明确制度边界。

第三,在反垄断法实现系统修订之外,还应当对中国的一系列产业管制单行立法进行联动修订,系统地清理这当中违背竞争政策的立法,实现产业法的“竞争法化”,构建起一个“竞争友好型”的产业管制体系。